بیان مسئله:

حقوق قراردادهای تجاری بین­المللی را می­توان از شاخه­های نوپا اما بسیار پویا در عرصه حقوق تجارت بین­الملل دانست، شاخه­ای که از پیچیدگی­های بسیار زیادی برخوردار است و هر دریچه­ای از آن درگاهی از اقیانوسی بی کران در دنیای حقوق است، با عنایت به وجوب آگاهی از سازو کارها و اصول و کلیات و در نهایت اشراف بر تمامی قیود و نکات این قراردادها، بر آن شدیم تا به حد توان و وسع خویش در جهت آگاهی و شناخت و در نهایت شناساندن این عرصه بین­المللی قدمی هر چند کوچک در جهت اعتلای کشور عزیزمان برداریم؛ در این پژوهش ابتدائا و به تبعیت از روال معمول نگارش، به معرفی عناوین و کلیات و اجمالات مربوط به قراردادهای تجاری بین­المللی خواهیم پرداخت، چرا که هر کدام از این کلمات بار معنایی و حقوقی منحصر به فرد خود را دارا می­باشند و هر نویسنده تعبیر خود را از این اصطلاحات ارائه می­دهد و این تعابیر و اصطلاحات و همچنین تقسیم­بندی­ها در موارد اختلاف در بسیاری از موارد تعیین کننده خواهند بود،

 

 در راستای اجرای قراردادهای تجاری بین­المللی تمسک به اصول از موارد بسیار اساسی هستند که عموما بسیاری از این اصول در کنوانسیون­ها، مجامع و مراجع بین­المللی مورد مداقه قرار گرفته­اند  تا جایی که کمیسیون بین­المللی یکپارچه سازی حقوق خصوصی اقدام به انتشار مجموعه­ای تحت عنوان اصول قراردادهای تجاری بین­المللی نموده­ است و این اصول در روابط تجاری بین­المللی مورد عنایت و استناد قرار می­گیرند و طرفین قرارداد در صورت بروز اختلاف می­توانند به هر کدام از اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی حتی در صورت عدم اشاره ایشان به این اصول در متن قرارداد به آن­هااستناد نمایند، در ادامه به معرفی قراردادهای نمونه یا استاندارد با توجه به کاربرد و نقش مهم و سازنده آن­ها در حقوق قراردادهای تجاری بین­المللی در عصر حاضر پرداخنه خواهد شد و به بررسی ساختار و سازوکارهای انواع آن­ها صرف خواهد گردید و این مقال با عنایت به احساس وجود خلا در بحث مذاکرات قراردادی با پرداختن به این مهم در ذیل یک فصل ادامه پیدا کرده واز آنجا که موضوع تاکیدی این پژوهش بررسی حقوق قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه کاربردی و مهم این نوع از قراردادها می­باشد، بخش پایانی این پژوهش به تحلیل و بررسی انواع مختلف  این نوع از قراردادها و تحلیل ساختاری آن­ها و همچنین سیر تحول آن­ها خواهد پرداخت، درنهایت بخش انتهایی پایان­نامه به نتیجه­گیری پیرامون پژوهش انجام شده خواهد گذشت؛ باشد که این تلاش، ما را قدمی هر چند کوچک به سمت هدف این پژوهش که همانا آگاهی و اعمال این آگاهی در صحنه قراردادهای تجاری بین­المللی است نزدیک تر نماید.

ضرورت انجام تحقیق

از آنجا که پویایی اقتصادی و رشد و توسعه پایدار از مهم­ترین دستاوردها، برنامه­ها و اولویت­های هر کشور در عصر حاضر می­باشد و لزوم ارتباط موثر در عرصه بین­المللی از ارکان نیل به پیشرفت هر جامعه­ای مخصوصا جوامع در حال توسعه همچون کشور عزیزمان ایران می­باشد و لزوم  وجود زیر ساخت­های عظیم عمرانی، تجاری و مالی از عناصر غیر قابل اغماض در جهت حرکت به سوی رشد و تعالی یک کشور فعال در عرصه بین­المللی است، آگاهی از شرایط بین­المللی و قوانین و مقررات و همچنین سازو کارهای تجاری بین­المللی را باید سرلوحه خود قرار داد، چرا که عدم آگاهی از این مسائل ممکن است منجر به صدمات و لطمات دهشتناک و جبران­ ناپذیری برای یک کشور و اجتماع گردد.

روش تحقیق

روش تحقیق در این پایان­نامه در جمع­آوری منابع و مطالب بر مبنای مطالعات کتابخانه­ای و رویکرد آن در بررسی مسائل حقوقی بر اساس روش تجزیه و تحلیل علمی است، و روش کار در این راستا به این صورت بوده که در جایی که تحلیلی صورت پذیرفته، تا حد امکان سعی گردیده تا از تحلیل­های مشابه در آثار  دیگر صاحب نظران و محققان با ذکر منبع و در جهت استحکام استدلال نگارنده اضافه گردد، و اگر نظرات متعددی ارائه گردیده با حفظ اصل امانت داری سعی در بیان کلیه آن­ها و در صورت امکان جمع بین آن­ها و در نهایت همراهی نظر خود با تحلیل­های شاخص و معتبر از نظر نگارنده بوده است؛ و مهم­ترین هدف، طرح و بررسی و تحلیل  تفصیلی موضوع پایان­نامه و پرداختن به مسائل پیرامون قراردادهای تجاری بین­المللی خصوصا قراردادهای نفتی می­باشد. در این پژوهش سعی گردیده است به مهم­ترین مسائل مربوط به آن­ها پرداخته شود و بهترین پیشنهادات در زمینه این قراردادها نظیر استفاده از قراردادهای نمونه یا استاندارد تجاری بین­المللی ارائه گردد.

قانون مدنی که قانون مادر نیز تلقی میگردد، حیات امروزی خود را با تصویب جلد اول خود در سال 1370 در باب معاملات و سپس1313و1314در باب احوال شخصیه وادله اثبات دعوی آغاز کرد، چیزی که در تصویب قانون مدنی مورد تامل ودقت قرارگرفت تکیه احکام ومقررات آن برپایه حقوق اسلام  بوده و با پیشرفت تکنولوژی ،حمل ونقل ،ارتباطات و گسترش شهر نشینی  از یکسو و در نتیجه افزایش مراودات اجتماعی و نیز نواقصی که در مورد مسئولیت مدنی در قوانین ایران نمایان بود، حقوقدانان ایران بر آن شدند که قانونی در مورد مسئولیت مدنی که می بایستی به عنوان زنجیره ای ما بین عوامل مارالذکر بوده واز اصطحکاک آن ها جلوگیری کند به قوه ی مقننه پیشنهاد کنند که بالاخره قانون مسئولیت مدنی در هفتم اردیبهشت ماه 1339 در شانزده ماده به تصویب مجلس شورای ملی رسید.این قانون ماکتد ساختاری خود را در با نیم نگاهی به قوانین کشور های غربی بالاخص  قانون تعهدات سوئیس  ونیز وضعیت حقوقی ایران بنا نهاد. قانون مدنی ایران دو مبحث دوم و سوم از فصل دوم جلد اول را اختصاص به مسئولیت مدنی داده است. قانون مذبور کاملا پیروی  از حقوق امامیه نموده و دوامر که یکی اتلاف  و دیگری تسبیب میباشد را موجب  مسئولیت میداند در تعریف ای دو چنین  بیان نموده که اتلاف عبارت از عمل مثبت مستقیمی است که موجب تلف مال دیگری می شود (ماده328-330)اتلاف مبتنی بر نظریه خطر و علیت می باشد وتسبیب عبارت از عملی که غیر مستقیم (به واسطه)خواه مثبت باشد و خواه منفی موجب تلف مال میگردد (ماده 331-335)و آن مبتنی بر نظریه ی تقصیر است

تحول نظامات اجتماعی، فزونی اشتغالات شخصی افراد و پیشرفت سریع و روز افزون اقتصادی ـ صنعتی جوامع بشری که منجر به پیچیده شدن ضوابط و مقررات حاکم بر روابط اشخاص حقیقی و حقوقی جامعه گردیده، از جمله عواملی است که ضرورت حضور وکیل در جامعه را نمایان می سازد. که این ضرورت مختص به احقاق حق موکل نبوده و عبارتی میتوان گفت وظیفه وکیل تنها دفاع از حقوق موکل خود نیست،

 

 بلکه مشارکت در اجرای عدالت کلی اجتماعی و تشویق جامعه به احترام به قانون و کمک به فراهم آمدن زمینه سلامت محیط و دور بودن آن از شرایط آلودگی های شیطانی و فرصت شکوفا ساختن توانایی های فکری نیز وظیفه بی چون و چرای اوست، لذا در این تحقیق که بصورت فصل تقسیم گردیده که فصل اول به کلیات مسئولیت مدنی و مبحث وکالت پرداخته، فصل دوم را …..

الف) ضرورت انجام تحقیق

با توجه به مباحث و درس اساتید، همچنین مطالعه کتب و مقالات حقوقی در باب مسئولیت مدنی، نگارنده به این موضوع دست یافته، که در هیچ نظام حقوقی مبنای واحدی برای مسئولیت مدنی انتخاب نگردیده، مسئولیت مدنی در واقع طرق اجرای تعهد فاعل زیان است. و از آنجا که انواع مختلف ضررهای مادی، معنوی وجسمانی با روش واحدی قابل جبران نیست با توجه به اینکه در کمتر مقاله و یا پایان نامه ها و کتب حقوقی بصورت جامع و کامل به این موضوع به طور مفصل و یا مستقل پرداخته اند لذا درصدد بر آمدیم که نوشته حاضر به این موضوع پرداخته شود

ب)بیان مسئله

آیا مسولیت بدون تقصیر وکیل که در حقوق ما نوعی همان قاعده اتلاف فقهی است. در باب وظایف و تکالیف وکیل قابل اعمال است یا خیر؟ یا طبق مسولیت مبتنی بر تقصیر به رابطه علیت اقدام صورت گرفته و توسط وکیل همراه با تقصیر قابل مقایسه است؟ یا به بیان هر دو شامل میشود؟

در باب مسولیت مدنی ذکر این نکته ضروری است که در هیچ نظام حقوقی مبنای واحدی برای مسولیت مدنی انتخاب نگردیده ودلیل این عدم انتخاب از انجا ناشی میشود که از یک سو وجدان عمومی جامعه، جبران زیان وارده به زیان دیده را به طور کامل ضروری میداند و از سوی دیگر عدالت از محکوم نمودن شخصی که مرتکب تقصیر نگردیده ابا دارد با همین اساس تلفیق این دو حکم به سادگی قابل جمع نبوده و سبب ایجاد دو نظریه در این باب گردیده است.

ج)اهداف تحقیق

در تدوین پژهش حاضر اهداف علمی – کاربردی در نظر نگارنده می باشد

• آشنایی دانشجویان حقوق با موضوع مسئولیت مدنی و نحوه جبران ضرر و زیان
• اشاره به موارد نقص و خلاء های موجود در مواد قانون مدنی
• ارائه پیشنهادات در جهت رفع ابهامات موجود پیرامون نواقص وخلاءهای قانونی

د)سوالات تحقیق

1. آیا وکیل میتواند با استفاده از حق خود، بدون توجه به وضعیت موکل واقداماتی که انجام داده است، استعفا داده و امور مربوط به موکل را رها سازد؟
2. آیا عدم رعایت صرفه صلاح موکل از سوی وکیل در رابطه با تنظیم عقدی از سوی وی از موجبات ابطال عقد منعقدۀ مذکور می گردد و یا وکیل باید جبران خسارات وارده به موکلش را بنماید.؟

ه)فرضیات تحقیق

1. وکیل در جایی که قرارداد وکالت وجود دارد، از اجرای آن خودداری نموده، یا آنچه برعهده دارد به تاخیر اندازد، به نحوی که به ورود خسارت منجر شود، مسئول زیانهای وارده خواهد بود این امر منافاتی با حق استعفای وکیل ندارد درست است هر وقت وکیل بخواهد می توان عقد را فسخ کند اما تا زمانی که عقد گسسته نشده و به اجرای آن متعهد و مسئول پیامدهای احتمالی تخلف خویش خواهد بود
2. عدم رعایت صرفه موکل از سوی وکیل در رابطه با تنظیم عقدی از سوی وی از موجبات ابطال عقد وکالت نمی باشد

و)مروری بر تحقیقات انجام شده

در مورد موضوع پایان نامه (مصادیق خسارت وارده وکیل به موکل و نحوه جبران آن ) پایان نامه و مقاله ای به صورت کامل و منظم به این موضوع پرداخته نشده بلکه در مورد عقد وکالت و مسئولیت مدنی مطالبی وجود دارد قابل ذکر است دکتر کاتوزیان در کتاب حقوق مدنی (عقود معین) نصرالله قهرمانی کتاب مسئولین مدنی وکیل دادگستری که اشارتی به نواقصی در مسئولیت مدنی داشته اند.

ی)روش تحقیق

روشی که در این پایان نامه جهت انجام پژوهش اتخاذ شده، روش کتابخانه ای و نوعی مطالعه توصیفی است که از دانشگاههای دامغان، دانشگاه مازندران ، دانشگاه آیت الله آملی مراجعه شده است اما قابل ذکر است روش رایانه ای نیز که از دسته روش تحقیق میدانی محسوب می شود در تکمیل این پایان نامه بهره برداری شده است

توضیح بیشتر اینکه گام نخست در انجام پژوهش است و با مراجعه به منابع و مطالعه آنها، اطلاعات مفیدی در مرتب سازی با توجه به موضوع در نوشتن تحقیق استفاده شده است.

درباره جرم فعل ناشی از ترك فعل اختلاف زیادی بین فقها و حقوق‏دانان وجود دارد مبنی بر اینكه آیا ترك و خودداری می‏تواند عنصر مادی جرم قرار گیرد یا نه؟ عده‏ای با این تصور كه ترك و امتناع امر عدمی است و نمی‏تواند سبب امر وجودی قرار گیرد، به این سؤال پاسخ منفی داده و عده‏ای هم این جرم را فاقد عنصر قانونی دانسته‏اند.

از سوی دیگر، یكی از بهترین راه‏های ایجاد روحیه تعاون و گسترش فرهنگ همكاری در بین آحاد جامعه كه در مواقع خطر و اضطرار به یاری همدیگر می‏شتابند، این است كه به لحاظ قانونی ملزم به كمك و همكاری شوند و در صورت امتناع از ادای تكلیف، با ضمانت اجراهای كیفری مواجه گردند.

قرآن كریم مخاطبان خویش را تشویق می‏كند كه در مواقع خطر و اضطرار، بخصوص خطرات جانی، به كمك همنوعان خویش بشتابند و از اقدامی كه سبب سلب حیات دیگری شود، خودداری ورزند؛ تا جایی كه كشتن یك فرد بی‏گناه را مساوی كشتن همه انسان‏ها، و نجات جان یك انسان را مساوی نجات همه انسان‏ها دانسته است: «مَن قَتَلَ نَفْسا بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِی الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعا.»2 طبق این آیه شریفه، كسی كه دست به عمل نجات‏بخش بزند و جان كسی را از خطر مرگ نجات بدهد، مثل این است كه همه انسان‏ها را احیا كرده و از مرگ نجات داده است و بعكس، فردی كه سبب قتل انسان بی‏گناهی گردد، اعم از اینكه با فعل ایجابی مرتكب این عمل شود یا سلبی، همانند این است كه همه انسان‏ها را كشته است. از این آیه شریفه اهمیت جرم فعل ناشی از ترك فعل به خوبی استفاده می‏شود.

از این‏رو، با توجه به اهمیت جرایم ترك فعلی و نقش آن در فرهنگ‏سازی جامعه، لازم است این نوع جرایم به طور دقیق از زوایای مختلف مورد بحث و بررسی قرار گیرد. متأسفانه فقها و حقوق‏دانان، این دسته جرایم را به صورت گذرا مورد بحث قرار داده‏اند.

در تحقیق حاضر، انواع جرایم ترك فعل، عناصر سه‏گانه جرم فعل ناشی از ترك فعل و دیدگاه قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی و فقهای فریقین درباره این جرم به اختصار مورد بررسی قرار گرفته است.

مسئله ای كه در رابطه با جرم ناشی از ترك فعل در باب قتل مطرح می شود این است كه آیا فعل سلبی (فعلِ ترك) می تواند منشأ جرم قتل

 

 باشد؟ به نظر می رسد بنابه دیدگاه اخلاقی در ترك فعل منجر به مرگ ، تارك مسئول است. پرسش این است كه آیا مسئولیت اخلاقی می تواند به مسئولیت قانونی بدل شود؟ اگر پاسخ منفی باشد ، آنگاه ممكن است در جامعه با انحطاط اخلاقی ناشی از فعل ترك و بی مسئولیتی روبرو شویم. اما اگر پاسخ مثبت باشد ، آنگاه به نظر می رسد تبدیل شدن امر اخلاقی به امر قانونی منجر به تعارضاتی حل نشدنی می شود. اندیشمندان وحقوقدانان غربی این تعارض را از طریق قراردادگرایی و مسئولیت ناشی از تعهد تبیین می كنند. اما این رویكرد پراگماتیستی به اخلاق و قانون ، از حل این تعارض ناتوان خواهد بود. اما در نظام فقهی اسلام بر اساس مسئولیت الهی در برابر خدا، مسئولیت دیگر امری قراردادی و نسبی نیست بلكه امری عینی است. به این ترتیب نظام فقهی-حقوقی اسلام این تعارض را به شكل واقعی حل می كند.

• طرح مساله

به تصریح مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم است. رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است؛ فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت وصدور چک بیمحل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. درچنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراداز انجام آن خودداری کنند، در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع مادۀ ٥٩٧ ق.م.ا راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات وتظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع مادۀ ٦٤٢ ق.م.ادربارۀ خودداری از پرداخت نفقه.

در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل موضوع محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانۀ مادۀ ٢٠٦ ق.م.ا به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده در بند ،«… قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد » است، بدین ترتیب که در بند الف آن قاتل قصد قتل ندارد و » و در بند ج « قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام میدهد » ب ملاحظه میشود که قانونگذار در بندهای سهگانۀ مادۀ ٢٠٦ .«… کاری که انجام میدهداستفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژۀ کار در « کار » ق.م.ا از لفظ اینجا معادل فعل مذکور در مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی است و چون قانونگذار فقط بهفعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نیست.

موضوع نقش ترک فعل در جرم قتل عمدی یکی از بحثهای متنازع فیه در قلمروحقوق کیفری ایران است. با توجه به عدم صراحت قانونگذار در این خصوص و اینکه هنوز رأی وحدت رویهای در این زمینه صادر نشده است، موضوع محل تامل و تعمق است. سوالات مهمی در این باره مطرح است: آیا ترک فعل میتواند موجب تحقق جرم در بندهای سه گانه مادۀ ٢٠٦ ق.م.ا صرفاً معادل واژۀ « کار » قتل عمدی شود؟ آیا واژه در مادۀ ٢ آن قانون است؟ با توجه به موازین فعلی، آیا ارتکاب قتل عمد از طریق « فعل » ترک فعل در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده است یا خیر؟

این رساله با فرض دانستن امکان ارتکاب قتل عمد با ترک فعل موضوع را به چالش کشیده و درصدد یافتن پاسخی برای سوالات مطروحه است.

• اهمیت موضوع

در خصوص ماهیت ترک فعل در قتل عمدی در حقوق ایران با نگاهی به حقوق فرانسه و آمریکا تا کنون پرداخته نشده است و موضوع مذکور از موارد مبتلا به می باشد. از طرفی نسبت به مواردی که تعهد یا قرار دادی موجود نیست نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر نشده است. لذا در این تحقیق برآنیم تا موارد مسکوت مانده را شناخته و موضوع را بیان نماییم.

• سوالات تحقیق

سوال1-اگر رفتار مرتکب را به عنوان یکی از اجزاء عنصر مادی شامل فعل یا ترک فعل بدانیم،آیا اساساً ضروری است که قانون گذار در مورد ترک فعل حکمی پیش بینی نماید؟

سوال2-مسئولیت تارک در تحقق قتل عمدی ایا لزوماً مشروط بر وجود تعهد و قراردادی بر مواظبت و مراقبت است؟

سوال3- تعهد تارک فعل به انجام کار،چقدر عرفاً می توان متعهد راملزم به انجام کار دانست؟

• فرضیه‏های تحقیق

1- به نظر می رسد که آن چه در مورد ترک فعل ضروری است، احراز رابطه علیت بین رفتار مرتکب و وقوع نتیجه است و پیش بینی قانون گذار در مورد ترک فعل ضرورت ندارد.

2-با توجه به این که یکی از منابع قانون گذار عرف است و در قانون ایران نیز این امر پذیرفته شده است، چنانچه شخصی عرفاً مسئول انجام کاری باشد هر چند این مسئولیت و تعهد مستند به وجود قرارداد کتبی نباشد در صورت امتناع،مسئولیت کیفری بر او بار میگردد چنانچه در روابط خاص بین افراد یک گروه(مانند کوهنوردان)ترک فعلی بروز و منجر به قتل گردد با توجه به هدف مشترک و واحد اعضای گروه و تعهد ذاتی ونانوشته آنها در قبال یکدیگر امکان ارتکاب قتل عمدی وجود خواهد داشت

• روش تحقیق

تحقیق حاضر نوعا نظری است به عبارت دیگر تحقیقی است که بطور نسبی بنیادی بوده و از روشهای استدلال و تحلیل عقلانی با تکیه بر قوانین و قواعد مسلم حقوقی انجام گرفته و بر پایه مطالعات به اصطلاح کتابخانه ای تکمیل گردیده است.

ابزار گردآوری اطلاعات با ملحوظ داشتن روش گردآوری که کتابخانه ای است، فیش برداری از کتب ، منابع معتبر اینترنتی، مجلات ، مقالات ، روزنامه ها و نظریات اساتید حقوق خواهد بود و مخاطب آن ، مراجع قانونگذاری ، متولیان امر قضا، وکلا ، افراد دست اندرکار در راه اندازی شوراهای حل اختلاف و دانش آموختگان رشته تحصیلی حقوق و به ویژه اعضای شوراهای حل اختلاف است که دقت نظر و صبر و حوصله آنها، رفع نواقص موجود و کاستی ها را تا حدی قابل تحمل نماید.

• محدودیت های تحقیق

پراکنده بودن قوانین موجود، کمبود تالیفات و کتب ، عدم بررسی تطبیقی نهادهای شبه قضایی با نهادهای مشابه در دنیای امروز از سوی صاحب نظران و علمای حقوق از محدودیت ها و مشکلات روش تحقیق در زمینه موضوع مورد مطالعه.

• ساماندهی تحقیق

از آنجایی که بررسی و مقایسه جرم قتل در ماهیت ترک فعل در حقوق کیفری در بدو امر مستلزم شناخت ریشه جرم قتل و سببیت در آن می باشد فلذا تحقیق حاضر به چهار فصل تنظیم گردیده است:

در فصل اول به کلیات پرداخته شد و شامل 8 بند می باشد که طرح مسآله ، اهمیت موضوع، سوالات تحقیق، روش تحقیق، محدویت تحقیق و ساماندهی تحقیق در این قسمت مورد بررسی قرار گرفته است، در فصل دوم به موضوع رفتار مجرمانه پرداخته شد و این قسمت نیز در شش بند تنظیم و رفتار مجرمانه، مسئولیت و رابطه سببیت و دیدگاه ها و رویه قضایی  مورد بررسی و مطالعه قرار گرفت. در فصل سوم نگاهی به ترک فعل در حقوق ایران در دو بند منصرف گردید و فصل چهارم دیدگاه های فقهی و حقوقی در خصوص ترک فعل منجر مورد بحث واقع شد.  فصل پنجم مطالعه ای تطبیقی در خصوص حقوق کیفری ایران و فرانسه و آمریکا صورت گرفته ودر فصل ششم محدوده صور مختلف جرم ترک فعل بررسی گردید.

• بیان مساله

تعاون درایران سابقه ای طولانی دارد. امابرای اولین بار پس از انقلاب  به عنوان یكی از بنیانهای اساسی در قانون اساسی نفوذ پیدا كرده وبه عنوان  یك رویكرد حمایتی مطرح شده است . از نظر تدوین  كنندگان  طرح قانون اساسی  ، تعاون با هماهنگی  اصول و ارزش هایی كه  در دنیا براساس  آن پایه ریزی شده است مورد توجه قانون اساسی  قرار گرفته است و با موازین  اسلامی نیز سازگار ، بلكه هماهنگ است . شیوه ای است  برای پایان دادن به تصدی گری  دولت و سلطه جویی واستثمار توسط بخش خصوصی  كه استعدادهای نهفته را بیدار نمود ه وابزار كار  رادراختیار طبقات  مختلف قرار می دهد تا واسطه های غیر ضروری را از تجارت  حذف نموده وامورشان را خود به دست گیرند. 

 

به علاوه تعاون  درایران  با تكیه بر اصول عضویت آزاد وداوطلبانه و خود سازمانی  وكنترل  دموكراتیك به همان اندازه كه در برابر سلطه سرمایه بر اقتصاد  ، رقابتی  مسالمت آمیز  دارد ، با دولتی شدن خود  نیز ناسازگار است  ( ساروئی نسب ، 1388 : ش15)

 

درمورد تاریخچه  تعاون درایران  به آغاز همكاری  رسمی  درایران  را می توان  به تصویب  قانون تجارت  درسال 1303 خورشیدی دانست كه موادی ازاین قانون درمورد تعاونی های  تولید و مصرف  پرداخته بود . اما از لحاظ تشكیل  وثبت فعالیت  تعاونی های  رسمی می توان  سال 1314را آغاز  فعالیتهای تعاونی درایران دانست .زیرا دراین سال  توسط دولت اقدام به تشكیل نخستین شركت همكاری روستایی در منطقه داور آباد گرمسار گردید .( طالب،1376: 4)

 

بطور كلی تاریخچه  تعاون در جهان  را از نظر اقتصادی به دو دوره  می توان تقسیم كرد : دوره اول از آغاز زندگی  اجتماعی انسان شروع می شود واز قرن پانزدهم میلادی به تدریج تحول می پذیرد تا این كه به شكل كنونی در میآید . دوره دوم با انقلاب صنعتی   وانقلاب فرانسه  ، قرن 18میلادی شروع می شود كه  دارای تعریف مخصوص به دوران خود دانست ، بنابراین دوره اول را عصر تعاون ودوره دوم را اصل تعاون صنعتی یا علمی می نامند.

 

واژه تعاونی1در شكل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی كه بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می كنند ، به كار برده می شود . این واژه را معادل شركت تعاونی2استعمال می كنند ،واژه اخیر از اواسط قرن نوزدهم و به دنبال ایجاد موسسات اقتصادی مبتنی بر اصول تعاون رایج گردید.(طالب،1391 :6)

 

شركت تعاونی  فلسفه وجودی  دیگری غیر از  شركتهای تجاری دارد . برخی از اساتید حقوق  ، شركتهای  تعاونی را الزاما” شركت تجاری

 

 ندانسته ، بلكه اگر موضوع آنها تجاری نباشد  ، شركت تجاری محسوب نمیكنند، به نظر آنها  شركتهای  تعاونی  به منظور رفع نیازمندیهای  مشترك و بهبود وضع اقتصادی  و اجتماعی   اعضاازطریق  خود یاری وكمك متقابل تشكیل می شوند . ( اسكینی ، 1375:.69 )

 

در كشور ما مقررات موضوعه  راجع به تعاون  سابقه  بسیارزیادی  ندارد، قانون تجارت مصوب 13/2/1311 از نخستین  قوانینی است كه برای  شركتهای  تعاونی ایران وضع مقررات كرده  است . این  قانون مواد 190 تا 195  خود را به شركتهای  تعاونی اختصاص داده وفقط  دو نوع شركت تعاونی را پیش بینی كرده است . یكی  شركت تعاونی  تولید  و دیگری شركت تعاونی  مصرف . امروزه در كشور ما  بخش  تعاون قسمت زیادی از فعالیتهای اقتصادی را به خود اختصاص داده  ودربرابر  بخش دولتی  و خصوصی  جای  مهمی را به خود اختصاص داده است . قانون  اساسی جمهوری اسلامی  ایران  در اصول 43و 44 خود  بخش تعاونی  را یكی از پایه های  سه گانه نظام   اقتصادی  قرارداده است  كه در شهر و روستــا  بر طبق ضوابط   اساسی تشكیل  می شود . مهمترین  قانونی كه فعالیت  این بخش از نظام   اقتصادی   را تنظیم  و تنسیق كرده است  قانون  شركتهای تعاونی  مصوب 1370 است .  شركت تعاونی از لحاظ  اقتصادی مخصوصا”  برای زارعان  وارباب  حرف ومصرف كنندگان  اجناس عادی  فواید بسیاری دارد  ، اما

 

 

از  لحاظ حقوقی شركت های تعاونی  شكل  ونوع  مخصوصی ندارند  وممكن است  شركت های تعاونی  را به صورت  هریك از شركتهای تجاری  تشكیل داده  ، فقط  قانون برای آنكه شركت تعاونی  شناخته شود  واز مزایای  مربوط به شركتهای تعاونی  استفاده نماید رعایت بعضی از اصول را لازم دانسته است .(ستوده،همان :369 )با قانون زارعان  نمی توانند  به طور انفرادی  كلیه مسائل  مربوط به  بهره برداری از ملك خود ومخصوصا”انجام خدمات  اصلاحات ارضی  و تقسیم املاك  بین زارعان  شركت های تعاونی درایران  اهمیت زیادی  پیدا نموده اند  زیرا عمومی را حل كنند و شركت تعاونی تنها سازمانی است كه می تواند  امور كلی  دهات را دردست بگیرد ومنافع زارعان  را حفظ كند. درسایر كشورها  نیز توجه  مخصوصی  به شركت تعاونی  مبذول  می گردد. در كلیه  كشورهای سرمایه داری  نیز در قرن  اخیر شركتهای تعاونی توسعه  زیادی پیدا نموده و اهمیت به سزایی دارند .ستوده تهرانی،1392 :370و371)

1-1جنبه جدیدبودن و نوآوری در تحقیق

 

درخصوص شرکت تعاونی تحقیقات متعددی صورت گرفته است،لیکن تحقیق پیشرو از آن جهت که درباره سهام شرکت تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال آن مطالبی بیان میکند،بصورت  بکر باقی مانده است.

 

1-2اهداف مشخص تحقیق

 

هدف ازاین تحقیق شناسایی شرکت های تعاونی،سهام درشرکتهای تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال سهام مزبور میباشد.

 

• سؤالات تحقیق

 

• ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی چیست؟

 

• انتقال سهام شركت های تعاونی با کدامیک از صور انتقالات حقوقی امکان پذیر است ؟

 

• چنانچه شخصی بدون رعایت تشریفات نقل و انتقال سهام، اقدام به خرید سهام یکی از اعضاء شرکتهای تعاونی نماید، از نظر عضویت چه وضعیتی خواهد داشت؟

 

• آیا هیات مدیره می تواند مبلغ سهام ناشی از افزایش سرمایه را بیشتر از مبلغ اسمی آن از متقاضیان عضویت جدید( به عنوان ارزش افزوده سهام) دریافت کند؟

  • فرضیه‏های تحقیق

 

• در ایران در هیچ یک از قوانین ماهیت سهام شرکت های تعاونی مشخص نشده ولی به نظر می رسد که حق مالی محسوب می شود.

 

• انتقال سهام در شرکت های تعاونی هم از طریق توافق و هم از طریق قهری ممكن است و انتقال توافقی به نظر می رسد از طریق عقد صلح امکان پذیر باشد.

 

• به طور کلی نقل و انتقال سهام دارای تشریفاتی است که عدم رعایت آنها موجب زوال آثار قانونی انتقال در ارتباط با شرکت می گردد. از جمله این آثار در شرکتهای تعاونی، عضویت می باشد. مطابق بند 4 ماده 37 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران، یکی از وظائف هیات مدیره تصمیم گیری نسبت به ورود اعضاء جدید به تعاونی است که پس از احراز شرایط عضویــــــت کفایت ظرفیت فنی و امکانات تعاونی صورت می پذیرد. حال چنانچه شخصی بدون جلب موافقت هیات مدیره و رعایت تشریفات نقل و انتقال سهام که همانا ثبت مراتب انتقال در دفتر سهام شرکت می باشد(ماده 10 و تبصره 2 ماده 11 اساسنامه شرکتهای تعاونی)، اقدام به خرید سهام نماید،چنین نقل و انتقالی از شرکت فاقد اعتبار محسوب می گردد هر چند به صورت رسمی و از طریق دفتر خانه به عمل آمده باشد.

 

• درخصوص دریافت اضافه ارزش سهم علاوه بر مبلغ اسمی، منع قانونی وجود ندارد و با توجه به اینکه دارایی یک شرکت در طول فعالیت آن افزایش یافته و بر ارزش سهام آن افزوده می شود، دریافت ارزش افزوده یک حق تلقی می گردد.

 

• تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی (به صورت مفهومی و عملیاتی):

سهام:سهام جمع سهم است و سهم واحدی از سرمایه یک شرکت یا اتحادیه تعاونی است که میزان آن در اساسنامه ذکر می‌شود.

 

تعاونـــی:واژه تعاونی در شكل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی كه بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می كنند ، به كار برده می شود.

 

شرکت تعاونی:شركت تعاونی به منظور رفع نیازمندیهای اعضا و با اهداف ایجاد اشتغال، قرار دادن وسایل كار در اختیار كسانی كه قادر به كارند ولی وسایل كار ندارند ،پیشگیری از تمركز و تداوم ثروت در دست افراد و گروههای خاص جهت تحقق عدالت اجتماعی ،جلوگیری از كارفرمای مطلق شدن دولت ،قرارگرفتن مدیریت و سرمایه و منابع حاصله در اختیار نیروی كار و تشویق بهره برداری مستقیم از حاصل كار خود ،پیشگیری از انحصار ، احتكار ،تورم ،و اضرار به غیر ، توسعه و تحكیم مشاركت و تعاون عمومی بین همه مردم به وجود می آید.

 

عضو: در شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی هر صاحب سهم اعم از اینکه شخص حقیقی یا حقوقی باشد عضو شرکت یا اتحادیه نامیده می‌شود.

 

• روش تحقیق

در این پژوهش روش تحقیق توصیفی – تحلیلی وروش گرداوری اطلاعات به صورت کتابخانه ای واینترنت  میباشد.

:

خانواده مهم‌ترین و قدیمی‌ترین گروه اجتماعی است که از آغاز زندگی بشر وجود داشته است و بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست. کانون خانواده مرکز حفظ سنن ملی و اخلاقی، رشد عواطف و احساسات انسان است. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی‌پناه و در معرض فساد و تباهی و بیهودگی قرار می‌گیرند. اما گاهی اوقات، خانواده نمی‌تواند به حیات خود ادامه دهد و ناچار از هم فرومی‌پاشد.

درباره طلاق عقاید و نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای آن را زیان‌آور و بسیار خطرناک دانسته و به‌طورکلی آن را محکوم کرده‌اند و عده‌ای از وجود آن در شرایطی در‌ اجتماع طرفداری کرده‌اند.

به‌هرحال نمی‌توان طلاق را ازنظر اجتماعی به‌کلی محکوم کرد : زیرا اگر بین زن و شوهر هیچ‌گونه هماهنگی و توافق اخلاقی وجود نداشته باشد، نمی‌توان گفت که زن و مرد باید یک‌عمر در رنج و سختی به سر ببرند و به زندگی زناشویی ادامه دهند. البته شکی نیست که طلاق امری مذموم و ناپسند است.

تا توانی پا منه اندر فراق             ابعض الاشیاء عندی الطلاق (مولوی)

اما در پاره‌ای از موارد چاره‌ای جز آن نیست و باید به‌عنوان یک ضرورت پذیرفته شود.

 

 

در فقه و حقوق جامعه ما به‌طورمعمول و غالب اختیار طلاق در دست مرد است و جدایی زوجین، معلول اراده‌ی زوج می‌باشد؛ اما در شرع مقدس اسلام مواردی وجود دارد که صریحاً اجازه می‌دهد که زوجه از حاکم درخواست طلاق کند. در این شرایط دخالت قاضی محکمه نقش مهمی را در حل اختلاف و احقاق حقوق افراد در پی خواهد داشت تا خانواده را به انتخاب راه‌حل‌های مناسبی در جهت اصلاح طرفین دعوی و اصلاح جامعه راهنمایی نماید.

بیان مسئله‌

‌ رشد و بالندگی و سلامت خانواده سبب رشد تعالی جامعه می‌گردد حفظ و بقا و کمک به اکمال آن بر همه خصوصاً بر دولتمردان و قانون‌گذاران واجب است‌ اما گاهی اوقات با هیچ تدبیری نمی‌توان و نباید زن و مرد را وادار به زندگی مشترک زیر یک سقف کرد چراکه تفاهم و مهربانی و عشق نهاد خانواده را استوار نگه می‌دارد. واژه‌ی طلاق ازنظر لغوی به معنی بازنمودن گره‌ ،رها کردن، آزاد ساختن و واگذاشتن است و ازلحاظ شرعی عبارت است از زایل نمودن قید نکاح با صیغه مخصوص.

‌ در این تحقیق سعی بر این است که ثابت کنیم طلاق توافقی عقد یا ایقاع است ،ازلحاظ حقوقی طلاق ایقاعی است که بااراده مرد محقق می‌شود، اما بر اساس مقررات قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1371 و متعاقباً تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1392 برای طلاق و جدایی می‌بایستی زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم امکان سازش دریافت نمایند تا بتوانند از همدیگر جدا شوند. با توجه به سیر قانون‌گذاری در موضوع نکاح، کنترل و محدودیت‌های وارده بر این عقد، همچون بعضی از قراردادها بر مبنای مصالح و منافعی اعم از فردی و اجتماعی بوده است. حفظ کیان خانواده به‌عنوان جزئی مهم از پیکره اجتماع، از مهم‌ترین مصالح مدنظر قانون تلقی می‌گردد. یکی از راه‌های انحلال نکاح طلاق است که منوط به تحقق موجباتی است که ازجمله‌ی این موارد عبارت‌اند از اراده‌ی مرد درخواست زن و توافق زوجین می‌باشد‌ . بااینکه طلاق در دست مرد می‌باشد ولی مرد نباید از این اختیار سوءاستفاده کرده و زوجه را به‌زانو درآورد و قانونگذار موظف است که در برابر طلاق روشی را در پیش گیرد که امکان سوءاستفاده از این نهاد قانونی را از بین ببرد و مانع از این شود که اساس خانواده به‌راحتی از هم فروریزد و درعین‌حال این امکان را برای زوجین ناسازگار به وجود آورد که از بند پیوندی که تقدس خود را ازدست‌داده است رها شوند. بنابراین هم منافع فرد و هم منافع جامعه تضمین می‌شود اما در حال حاضر اراده مرد به‌تنهایی و بدون حکم دادگاه کافی برای طلاق نیست و این مصلحتی است که قانون جهت بقای خانواده و جلوگیری از خودسری مرد در این زمینه اندیشیده است، حال با توجه به اختیار شرعی و مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق جهت گریز و استخلاص زنان از این مشکلات اجازه داده می‌شود تا زوجه با اعطای مالی به زوج از او طلاق بگیرد شارع و به‌تبع آن قانونگذار چنین طلاقی را خلع و مبارات نامیده است. طلاق خلع یکی از راه‌های قانونی انحلال نکاح و امروزه از شایع‌ترین گونه طلاق در جامعه ماست . دیدگاه‌هایی که در ماهیت خلع ابرازشده‌اند تحت سه عنوان کلی ایقاع و عقد و یا عملی ترکیبی می‌باشند‌ هرچند در قانون نامی از طلاق توافقی به میان نیامده است اما قضات دادگاه با لحاظ قانون با مواد مربوط به طلاق خلع توجیه می‌کنند در این طلاق زن و مرد نسبت به امور مالی و حضانت کودکان توافق می‌کنند و از یکدیگر جدا می‌شوند این توافق در حکم دادگاه ثبت و ضمانت اجرای قانونی پیدا می‌کند.

 به نظر می‌رسد احیاء نهاد داوری در طلاق توافقی و توجه به خلأ قوانین ماهوی در بحث شرایط ماهوی طلاق توافقی و نهایتاً عدم تسریع در رسیدگی و توجه مراکز مشاوره از موارد و راهکارهایی حقوقی است که از افزایش جلوگیری می‌نماید.

‌ درواقع این نوع از طلاق‌ نتیجه ی ابتکار زنانی است که در برخورد با نواقص قانونی مردسالار آن را به وجود آورده است‌ البته این نوع طلاق در نوع خود دارای مزایایی هم می‌باشد ازجمله از دعوا و تنش و عکس‌العمل‌های نامعقول و اتلاف وقت جلوگیری می‌کند

اهمیت و ضرورت تحقیق

با توجه به اینکه حقوق در راستای زمان باید بتواند برای مسائل جدید محملی پیدا کند و ازاین‌رو که طلاق توافقی هم نهادی نوپاست و با توجه به اینکه تحقیقات کمی در این زمینه انجام‌گرفته است لذا باید راه‌حل در این زمینه یافت در این‌که طلاقی به نام طلاق توافقی کم‌کم در حال افزایش است شکی وجود ندارد اما آیا این نوع طلاق را یک ایقاع بدانیم یا به‌تبع دخالت زوجه آن را عقد بدانیم و حال با توجه به اینکه در این زمینه بسیار کم و گذرا کارشده و نیاز است هر چه بیشتر برای روشن شدن این قضیه و علت افزایش این نوع از طلاق در کشورمان  که ریشه سوابق فقهی‌ و قانونی آن بررسی شود تا با سوءاستفاده‌ی عده‌ای باعث ضربه زدن به این پیوند مقدس نباشیم.

اهداف تحقیق

هدف از انجام این تحقیق با توجه به رشد روزافزون این نوع از طلاق استفاده از راهکارهای فقهی و قانونی موجود و پیدا کردن ریشه‌های فقهی و استفاده از آن‌ها‌ و ارائه نظرات و فتاوای معتبر و رفع ابهامات موجود در این زمینه و پیدا کردن راه‌هایی برای جلوگیری از رشد این طلاق و‌ برای استفاده قضات و وکلا و همچنین برای زوج‌های جوان و مؤسسات مشاوره قبل از ازدواج‌ مراجع قانونگذاری و ذیصلاح در این زمینه‌ها می‌باشد.

سؤالات تحقیق

سؤال اصلی

1_ ماهیت طلاق توافقی چیست؟

سؤالات فرعی

1_ طلاق توافقی مشمول کدام‌یک از انواع طلاق است؟

2_ اعتبار رأی دادگاه در طلاق توافقی چگونه است؟

 فرضیه‌های تحقیق

1-به نظر می‌رسد باوجود “توافق” در طلاق توافقی در ماهیت این نوع طلاق و ایقاعی بودن آن تا حدودی خللی وارد می‌شود.

2- اگرچه حقوق ایران همچنان به پشتوانه‌ی فقه مترقی و پویا، این توافق را چهره‌ی دیگری از طلاق خلع و مبارات می‌داند اما طلاق توافقی را از بسیاری جهات نمی‌توان تنها خلع و مبارات دانست.

3- نتایج عدم انجام ارادی تعهدات طرفین طلاق توافقی معلوم نیست.

سازمان‌دهی تحقیق

در این پژوهش ابتدا در فصل اول (کلیات) تعاریف طلاق و سایر اصطلاحات آن به‌صورت مختصر بیان می‌شود.

در فصل دوم به بررسی ماهیت طلاق توافقی و خلع و مبارات و شرایط طرفین در طلاق بررسی می‌شود.

و در فصل سوم آثار این نوع از طلاق ازنظر زمان و فدیه‌ شرایط آن و نفقه و رجوع از طلاق بررسی می‌گردد.